Exceção da Verdade
Recentemente participamos no
Órgão Especial do TJ/RJ do julgamento de uma exceção da verdade
remetida, em que era excepto, um juiz do interior, acusado
por um noticiário da imprensa local de conduta abusiva, constrangendo
crianças e adolescentes de um ginásio do município, a uma revista
ilegal e vexatória para apuração de um furto.
O fato, porque se tratava de um funcionário público,
gerou uma representação ao Ministério Público que denunciou os responsáveis
pelos crimes dos artigos 20 e 22 da Lei de Imprensa (calúnia e injúria).
O tema acima enunciado não é dos mais freqüentes
na crônica judiciária e até mesmo na doutrina processual brasileira.
Aliás, diga-se de passagem, todas as vezes em
que se quer enfrentar o problema da prerrogativa de fôro, no tocante
ao procedimento, surgem sempre uma série de dúvidas em razão do
pequeno espaço ocupado pelo assunto no contexto geral do processo.
A própria jurisprudência não é muito pródiga no
tratamento do assunto.
No nosso tribunal a matéria está disciplinada
no Regimento Interno da Corte, da seguinte forma:
"Artigo 187 - presentes os autos de ação penal proposta na primeira instância em que haja sido oferecida exceção da verdade ou notoriedade dos fatos imputados à pessoa que goze de prerrogativas de ser julgado pelo Tribunal de Justiça (art. 85, CPP), o 2º Vice- Presidente designará Desembargador integrante do Órgão Especial para servir como relator".
No artigo 192 está escrito: "julgada
procedente a exceção, o tribunal absolverá o querelado; dando pela
improcedência, os autos tornarão ao juízo de 1º grau para prosseguimento
da ação penal".
De observar-se desde logo que o nosso Regimento
Interno repete o texto do artigo 5º do CPC que fala da exceção da
verdade ou da notoriedade do fato tido como calunioso, ao contrário
do artigo 138 § 3º do CP que trata apenas da exceção da verdade.
A primeira preocupação, portanto, é a de conceituar
o que seja exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado
ao excepto.
Nelson Hungria brilhantemente expõe sobre a matéria:
"Segundo a própria definição legal, é da essência da calúnia a falsidade da imputação (ou porque não seja verdadeiro o fato imputado, ou porque seja mentirosa a imputação de autoria de fato verdadeiro). Segue-se, obviamente, que provada a verdade da imputação, esta se apresenta expungida de ilicitude penal. A condição de falsidade e o seu corolário lógico da exceptio veritatis são, na espécie, conceitos que remontam à legislação da antiguidade. No direito grego, a difamação era punida somente quando não demonstrada a verdade do fato imputado, fosse este criminoso ou simplesmente imoral. O mesmo acontecia no direito romano, que assim consagrava o critério de decisão: "Eum qui
nocentem infamavit, non esse bonum aequum ob ream condemnari: peccata enim nocentium nota esse, et oportere et expedire" ( Dig., XLVII, 10, 18 pr.). Na Idade Média, prevaleceu, de modo geral, a mesma regra, enquanto não foi impugnada pelo direito canônico. Proclamava a Igreja princípio diametralmente oposto: veritas convicii non excusat. Não podia a doutrina cristã da tolerância e do perdão admitir que alguém ficasse sujeito à livre censura de outrem, ainda que por faltas realmente cometidas. Por outro lado, o absolutismo do Príncipe impusera uma séria restrição à exceptio veritatis: a coberto desta ficavam os funcionários públicos, pois que, segundo advertia Farinácio, "Injuria facta
officiali regio... regi facta dicitur". Contra a exceptio veritatis postulavam, entre outros, Carpsovio, Covarruvias, Gaill, Cremani e Bohemero. [1]
Magalhães Noronha, para conceituar exceção da verdade, explica:
"Se a calúnia é a imputação falsa de um crime a alguém, é natural que se faculte a quem a formulou demonstrar que ela é verdadeira. Há interesse social em que não fique impune o autor do crime, donde a compreensível admissão da exceptio veritatis.
É necessário, entretanto, que se prove a verdade da imputação, que não se confunde com a notoriedade do fato, a qual pode ser falsa e criada pelo próprio agente, como lembra Campos Maia. Deve-se, por outra, a demonstração da veracidade limitar-se ao fato de sua autoria, inconcebível sendo que se devasse, esquadrinhe ou vasculhe toda a vida do ofendido". [2]
Damásio de Jesus leciona:
"Exceção da verdade é a prova da veracidade do fato imputado. Como vimos, para existir calúnia, é necessário que seja falsa a imputação. Logo, quando verdadeira, inexiste delito. Assim, provando o sujeito que está sendo processado por calúnia que a imputação era verdadeira, i.e., que o ofendido realmente praticou o fato definido como crime, deve ser absolvido por ausência de tipicidade". [3]
Para Cezar Roberto Bitencourt,
"a exceção da verdade significa a possibilidade que tem o sujeito
ativo de poder provar a veracidade do fato imputado (arts. 138,
§ 3º, do CP), através de procedimento especial (art. 523 do CPP)"
[4] .
No caso em tela trata-se de uma denúncia com base
na Lei de Imprensa (Lei 5250/67) que imputou ao réu a prática dos
crimes de calúnia e injúria (arts. 20 e 22) da referida Lei.
A exceção da verdade trazida ao Tribunal de Justiça
refere-se aos dois crimes, isto é, o excipiente queria demonstrar
que as notícias veiculadas, que, segundo entendi, revelavam a existência
dos crimes, era verdadeira, inexistindo, portanto, qualquer infração
penal na divulgação.
A primeira observação a fazer é a de que o crime
de injúria não comporta a exceção da verdade, segundo consta de
Lei especial, repetindo o princípio inserto no Código Penal. E a
regra é muito simples, nos crimes contra a honra só cabe a exceção
da verdade no crime de calúnia que ataca a honra objetiva, externa,
da vítima, e , excepcionalmente, em razão da preservação do prestígio
da função pública, o crime de difamação, que tem a mesma natureza.
O crime de injúria, o outro imputado ao excipiente, agride a honra
subjetiva, interna, da vítima e, portanto, não comporta a exceção
da verdade.
Nessa direção:
Nelson Hungria conceitua calúnia como:
"Fiel à tradição do direito pátrio, o Código de 1940 dá o nome de calúnia á falsa imputação de fato definido como crime.
... Em face do artigo 138, a falsidade da imputação é elemento constitutivo da calúnia: se verdadeiro o seu conteúdo, a imputação é objetivamente lícita ou juridicamente indiferente. Note-se, para logo, entretanto, que nem sempre assim acontece, isto é, nem sempre a calúnia é condicionada à inverdade da imputação: nos casos excepcionais em que é vedada a exceptio veritatis, tem-se de reconhecer que a calúnia é a simples imputação de fato definido como crime, pouco importando se falsa ou verdadeira.
A falsidade da imputação se apresenta não só quando o fato imputado não é verdadeiro, como quando, verdadeiro o fato, é inocente a pessoa acusada. Até prova em contrário, a falsidade se presume".
Para Damásio de Jesus "calúnia é o fato de atribuir a outrem, falsamente, a prática de fato definido como crime (CP, art. 138, caput)".
Magalhães Noronha esclarece:
"Calúnia é a falsa imputação a alguém de fato definido como crime. Da definição destacam-se como elementos: a falsidade da imputação e o fato tido legalmente como delito.
A falsidade pode ser relativa ao caso (p. ex., quando ele não existiu) e pode dizer respeito ao imputado (isto é, real o acontecimento, não foi, entretanto, o indigitado seu autor).
Todavia hipóteses há em que a calúnia dispensa a falsidade, o que sucede quando não se admite a prova da verdade, como ocorre com os casos do § 3º do art. 138. Força é convir, então, que a imputação verdadeira constituirá o crime".
Cezar Roberto Bitencourt explica:
"Calúnia é a imputação falsa a alguém de fato indefinido como crime. Na feliz expressão de Euclides Custódio da Silveira, honra é o conjunto de dotes morais, intelectuais, físicos, e todas as demais qualidades determinantes do apreço que cada cidadão desfruta no meio social em que vive. A calúnia é, em outros termos, uma espécie de 'difamação agravada' por imputar, falsamente, ao ofendido não apenas um fato desonroso, mas um fato definido como crime.
São previstas duas figuras típicas: a) imputar falsamente (caput): tem o sentido de atribuir, acusar; b) propalar ou divulgar (§ 1º): é tornar público.
Para que o fato imputado possa constituir calúnia, precisam estar presentes, simultaneamente, todos os requisitos do crime: a) imputação de fato determinado qualificado como crime; b) falsidade da imputação; c) elemento subjetivo - 'animus caluniandi'. A ausência de qualquer desses elementos impede que se possa falar em fato definido como crime de calúnia."
Vamos nos limitar, assim, ao
exame da exceção da verdade no que pertine ao crime de calúnia porque
em relação ao de injúria, como já demonstramos, é inadmissível a
exceção.
Nesse plano há uma questão muito importante, mister
desde logo enfrentar: no âmbito de exceção da verdade remetida o
Tribunal deve enfrentar o mérito da publicação, sobre a existência
ou inexistência do crime, ou, ao contrário, deve se limitar à constatação
apenas da existência do crime em tese, como se estivéssemos numa
fase de delibação?
Entendemos, segundo resulta da interpretação da
regra regimental que o Tribunal tem que examinar em profundidade
a existência do crime, pois a deliberação do Órgão pode levar à
absolvição do excipiente.
Mas de outra forma, se o Tribunal rejeita a exceção
significa que o excipiente já está condenado por essa infração?
Achamos que eventualmente a Corte pode considerar
não provada a existência do crime o que é diferente de negar a existência
do crime.
Na primeira hipótese a ação penal no 1º grau deve
prosseguir, pois a questão de existência do crime ou da tipicidade
penal do artigo da Lei de Imprensa, que repete a conduta do artigo
138, C.P., não ficou devidamente esclarecida.
Na outra hipótese, porém, o Órgão aprecia a exceção
e dá pela sua improcedência o que também é mérito, restando ao juiz
singular, apreciar eventualmente a existência de outro crime, observando
o princípio da adstrição.
Questões jurídico-processual ligada a isso diz
respeito à competência para a realização da instrução da exceção.
Tudo porque o E. S.T.F. afirma que o juiz de 1º grau, onde tem curso
a ação penal, deve proceder à instrução, limitando-se a competência
do Tribunal de Justiça apenas para o julgamento da exceptio.
Ante tal entendimento insurgiram-se alguns renomados
processualistas. Tourinho Filho, por exemplo, contesta este entendimento,
alegando que “o art. 85, do CPP ao falar em julgamento, compreende
também o processo. Ademais não faz sentido .deva o órgão inferior
proceder à instrução e, finda esta, remeter os autos ao órgão superior
para o julgamento exclusivo da exceção. Se a exceção da verdade
fosse processada em autos apartados, poder-se-ia pensar que o julgamento
a que se refere o artigo 85 do CPP se referisse unicamente a ela.
Mas não é bem assim. Oposta e admitida a exceção da verdade, observada
a regra do artigo 523, passa o juiz à fase instrutória, e , nesta,
vai colher, conglutinadamente. a prova do fato imputado ao réu,
na queixa ou denúncia, e a prova atinente à pretensa veracidade
do fato que foi atribuído ao ofendido pelo réu.
Da mesma forma que os artigos 29, VIII, e 96,
II, da C.F. autorizam o TJ apenas a julgar as pessoas ali indicadas,
ninguém ousará dizer que, nesses casos, o processo competirá a outro
órgão. mutatis mutandis é o que se dá com artigo 85, o julgamento
ali referido não é apenas da exceção, mas do fato principal. Compreende
também o processo” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Código
de Processo Penal Comentado, São Paulo, Saraiva 1996, pág.200).
No caso da calúnia o advérbio falsamente é elementar
do tipo penal do artigo 138 do CP. Se a imputação é de fato verdadeira
não há calúnia. O que pressupõe a existência do crime da calúnia
é a falsidade da imputação que revela o “animus caluniandi”.
Se o fato imputado é verdadeiro não há calúnia, o que não exime
o excipiente de responder por outro crime. Calúnia, porém, é o que
não há.
Como já se disse alhures, a alegação de não ter
atribuído ao magistrado a prática do crime descrito na denúncia
e a tentativa de provar a verdade do fato praticado pelo ofendido
não são conflitantes. Uma é defesa de mérito a outra é exceção
da verdade.
A defesa da excepta, aliás, tinha colocado essa
questão de forma muito apropriada:
“Ora, a exceção da verdade não se destina a análise das circunstâncias formais da ação da autora da representação, ou ao exame da sua licitude, mas ao simples julgamento da realidade objetiva do fato imputado à excepta, que não nega, divergindo, apenas, da forma como foi analisada, sustentando a sua licitude, em face do direito.
Assim, a esse aspecto, a exceção não procede, pois ao órgão julgador de segundo grau não cabe decidir sobre se a forma da reportagem assinada pela excipiente constitui ou não injúria, matéria objeto da competência do juiz na ação penal.”
In casu, aliás, a
própria excepta admitia expressis verbis a ocorrência do
fato embora o considerasse lícito, na sua área de atribuições, inexistindo
assim qualquer discussão quanto a isso.
Para concluir, vamos então deixar claro o seguinte:
sem falsidade não há calúnia
[1] Hungria, Nelson, Comentários ao Código Penal, vol. 6, Rio de Janeiro, Forense, 1945, p.69.
[2] Noronha, Edgar Magalhães, Direito Penal, vol. 2, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p.121.
[3] Jesus, Damásio E. de, Direito Penal, vol. 2, 20ª ed., São Paulo, Saraiva, 1998, p. 213.
[4] Bitencourt, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol. 2, 3ª ed, São Paulo, Saraiva, 2003, p.342.